Her ne kadar bu iptal kararı yalnızca bir KHK hükmüne dair ise de, diğer KHK’lar ile doğrudan ihraç edilenler hakkındaki pasaport iptali hükümleri için de emsaldir.
REKLAM15 Temmuz darbe girişiminin ardından ilan edilen Olağanüstü Hal (OHAL) uygulaması ve bu dönemde alınan tedbirlerle yüzbinlerce insan çok çeşitli mağduriyetlere maruz bırakılmıştır. Bu mağduriyetlerin arasında pasaport iptalleri ve pasaport vermeme uygulamaları önemli bir yer tutmaktadır. Bu sebeple yurtiçinde ve yurt dışında yaşayan pek çok vatandaş aile bireyleriyle beraber seyahat özgürlüğünden mahrum bırakılmıştır.
Bu durum, Anayasa’nın 23. maddesinde düzenlenen seyahat özgürlüğüne ve Anayasa’nın 90. maddesi uyarınca yasalara üstünlüğü bulunan Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşmesi’nin 12. maddesine açıkça aykırı olduğu gibi, Anayasa’da ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde korunan öncelikle aile ve özel hayat hakkı olmak üzere, eğitim ve çalışma haklarının ihlali anlamına da gelmekteydi.
OHAL rejiminin bakiyesi olan ve yaklaşık altı yıldır süregelen hukuka aykırı idari pasaport yasakları, 14/7/2021 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanan ve bu tarihten bir yıl sonra yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi’nin 2019/114 E. 2021/36 K. sayılı kararıyla tamamen kaldırılmıştır.
Yasakların Kanuni Temelleri
Anayasa’nın 23. maddesinde öngörülen “Vatandaşın yurt dışına çıkma hürriyeti, ancak suç soruşturması veya kovuşturması sebebiyle hâkim kararına bağlı olarak sınırlanabilir.” hükmüne aykırı olarak OHAL Kanun Hükmünde Kararnameleri (KHK) ile yüzbinlerce kamu görevlisinin mesleklerinden ihracıyla birlikte pasaportlarının da insan hakların aykırı bir şekilde iptal edildiği kamuoyunca bilinmektedir.
OHAL tedbirlerinin ana çerçevesini çizen 667 sayılı ilk KHK’nın 5. maddesi “Milli güvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilen yapı, oluşum veya gruplara ya da terör örgütlerine üyeliği veya iltisakı ya da bunlarla irtibatı nedeniyle haklarında idari işlem tesis edilenler ile aynı gerekçeyle haklarında suç soruşturması veya kovuşturması yürütülenler, işlemi yapan kurum ve kuruluşlarca ilgili pasaport birimine derhal bildirilir. Bu bildirim üzerine ilgili pasaport birimlerince pasaportlar iptal edilir.” hükmünü öngörmüştür. Böylece, bu KHK’da sayılan nedenlerle ihraç edilen ya da aleyhine idari soruşturma açılan kamu personelinin ve haklarında bu gerekçelerle cezai takibata başlanan vatandaşların pasaportları iptal edilmeye başlanmıştır.
İdari işlem tesisiyle ihraç mekanizmasından sonra 672 sayılı KHK’dan itibaren KHK eliyle doğrudan ihraç edilenlerin pasaportlarının iptal edileceği ilgili KHK’larda yinelenmiştir. Her ne kadar KHK’larda sadece ihraç edilenlerin pasaportlarının iptal edileceğine dair hüküm bulunsa da, bu hüküm keyfi bir şekilde genişletilerek, ilgililerin eşlerinin pasaportları da iptal edilmiştir. Ancak en katı otoriter rejimlerde görülebilecek ve kanuni dayanaktan yoksun bu idari uygulama, 667 sayılı OHAL KHK’sını onaylayan 6749 sayılı Kanunun 5. maddesine 2. fıkra olarak eklenen, genel güvenlik açısından mahzurlu görülmesi halinde, pasaportları iptal edilenlerin eşlerinin pasaportlarının da iptal edilebileceğine dair hükümle kanuni dayanağa kavuşturulmuştur.
Sözkonusu pasaport yasakları yurtiçinde yetkili birimlerce katı bir şekilde uygulanmıştır. Yasağın yurt dışında yaşayan vatandaşlara teşmil edilmesinde, Büyükelçilik ve Başkonsoloslukların rol oynaması beklenmiştir. Ancak, 667 sayılı KHK’nın 5. maddesinde cezai takibata konu kişilerin pasaportlarının iptal edilebileceğinden bahsedildiğinden, Dışişleri Bakanlığı yurt dışı teşkilatlarının bu yönde doğrudan icrai bir görev ve yetkisi mevcut değildi. Bu boşluk da 15/8/2016 tarih ve 674 sayılı KHK ile 5682 sayılı Pasaport Kanunu’nun 22. maddesinde değişiklik yapılarak kapatılmıştır. Anılan Kanun’un 22. maddesi, kalın fontla vurguladığımız yerler eklenerek “Yurt dışına çıkmaları; mahkemelerce yasaklananlara, memleketten ayrılmalarında genel güvenlik bakımından mahzur bulunduğu İçişleri Bakanlığınca tespit edilenlere ve terör örgütlerine aidiyeti, iltisakı veya irtibatı belirlenen yurt dışındaki her türlü eğitim, öğretim ve sağlık kuruluşları ile vakıf, dernek veya şirketlerin kurucu ve yöneticisi olduğu veya bu yerlerde çalıştığı İçişleri Bakanlığınca tespit edilenlere (…) pasaport veya seyahat vesikası verilmez. (…)” şeklinde değiştirilmiştir. Kanımızca bu hükme uygun olarak, Dışişleri Bakanlığı teşkilatının fişleme ve raporlama çalışmalarının iletildiği İçişleri Bakanlığı yurt dışında yaşayan ilgililerin pasaportlarını iptal etmiştir.
Temel hak ve hürriyetlere aykırılığı aşikâr olan pasaport yasaklarının ilelebet devam ettirilmesi hukuken imkansızdı. Keza, haklarında yürütülen cezai soruşturma ve kovuşturmaların takipsizlik veya beraatle sonuçlananların ya da haklarında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilenlerin durumuna ilişkin bir düzenleme yapılması gerekiyordu. Bu amaca matuf olarak 17/10/2019 tarih ve 7188 sayılı kanunla Pasaport Kanunu’na Ek 7. madde eklendi. Anılan madde;
“Millî güvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilen yapı, oluşum veya gruplara ya da terör örgütlerine üyeliği veya iltisakı ya da bunlarla irtibatı nedeniyle;
A) 20/7/2016 tarihli ve 2016/9064 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla ilan edilen olağanüstü hal kapsamında kabul edilen kanunlar uyarınca kamu görevinden çıkarılmaları veya rütbelerinin alınması nedeniyle pasaportları iptal edilenler ile haklarında pasaport verilmemesine yönelik idari işlem tesis edilmiş olanlardan,
B) 18/10/2016 tarihli ve 6749 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanunun 5 inci maddesi ve 27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici 35 inci maddesi uyarınca pasaportları iptal edilenler ile haklarında pasaport verilmemesine yönelik idari işlem tesis edilmiş olanlardan,
C) Mahkemelerce yurt dışına çıkmaları yasaklananlar hariç olmak üzere bu Kanunun 22 nci maddesi uyarınca pasaportları iptal edilenler ile haklarında pasaport verilmemesine yönelik idari işlem tesis edilmiş olanlardan,
haklarında aynı nedenlerden dolayı; devam etmekte olan herhangi bir idari veya adli soruşturma veya kovuşturma bulunmayanlara, kovuşturmaya yer olmadığına, beraatine, ceza verilmesine yer olmadığına, davanın reddine veya düşmesine karar verilenlere, mahkûmiyet kararı bulunanlardan cezası tümüyle infaz edilenlere veya ertelenenlere, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilenlere, başvurmaları hâlinde kolluk birimlerince yapılacak araştırma sonucuna göre İçişleri Bakanlığınca pasaport verilebilir.” hükmünü düzenlemiştir.
Bu kanun hükmüyle, yukarıda saydığımız, KHK’larla ihracı veya hakkında açılan cezai takibat ya da yurt dışındaki “sakıncalı hali” nedeniyle pasaportları iptal edilenlerden bahsekonu sebebe dayanan cezai takibatı sonlandırılanlara İçişleri Bakanlığınca yapılacak araştırma neticesine göre pasaport verilebileceği düzenlenmiştir. İdarenin yapacağı araştırma hakkında herhangi bir detay ve yeterli hukuki güvence barındırmayan kanunun, cezai takibatı sona erenlerin dahi pasaport alabilmesini İçişleri Bakanlığının sınırsız takdirine bırakması Anayasa’nın 23. maddesi hükmüyle bağdaşmayan bir koşul olmuştur.
Anayasa Mahkemesi kararları
Anayasa Mahkemesi (AYM) evvela, 24/07/2019 tarih ve E.2016/205, K.2019/63 sayılı kararıyla ihraca konu kamu görevlilerinin eşlerinin pasaportlarının da iptaline cevaz veren 6749 sayılı kanunun 5. maddesinin 2. fıkrasını Anayasa’ya aykırı bularak iptal etmiştir. İptal kararı 31/10/2019 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
Anayasa Mahkemesi 03/06/2021 tarihinde E.2019/114, K.2021/36 sayılı kararıyla, yukarıda özetlediğimiz son dönem pasaport mağduriyetlerini giderebilecek önemli bir karara daha imza atmıştır. Anayasa Mahkemesi, Pasaport Kanunu’na eklenen ek 7. maddenin bentlerini bağlayan hükmünde yer alan “…haklarında aynı nedenlerden dolayı; devam etmekte olan herhangi bir idari veya adli soruşturma veya kovuşturma bulunmayanlara, kovuşturmaya yer olmadığına, beraatine, ceza verilmesine yer olmadığına, davanın reddine veya düşmesine karar verilenlere, mahkûmiyet kararı bulunanlardan cezası tümüyle infaz edilenlere veya ertelenenlere, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilenlere,...” kısımla “...kolluk birimlerince yapılacak araştırma sonucuna göre...” bölümü ve “...verilebilir.” ibaresindeki “…lebi…” hecesinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline karar vermiştir. Anayasa Mahkemesi, oluşacak boşluk için yasa koyucuya süre tanımış ve iptal kararının Resmî Gazete’de yayınlanmasından itibaren bir yıl sonra yürürlüğe girmesine hükmetmiştir. Bu süre dolmuş ve AYM’nin iptal hükmü yürürlüğe girmiştir.
REKLAMŞu hâlde, yasanın halihazırdaki yürürlükteki hali aşağıdaki gibi olmuştur:
“Millî güvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilen yapı, oluşum veya gruplara ya da terör örgütlerine üyeliği veya iltisakı ya da bunlarla irtibatı nedeniyle;
A) 20/7/2016 tarihli ve 2016/9064 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla ilan edilen olağanüstü hal kapsamında kabul edilen kanunlar uyarınca kamu görevinden çıkarılmaları veya rütbelerinin alınması nedeniyle pasaportları iptal edilenler ile haklarında pasaport verilmemesine yönelik idari işlem tesis edilmiş olanlardan,
B) 18/10/2016 tarihli ve 6749 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanunun 5 inci maddesi ve 27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici 35 inci maddesi uyarınca pasaportları iptal edilenler ile haklarında pasaport verilmemesine yönelik idari işlem tesis edilmiş olanlardan,
C) Mahkemelerce yurt dışına çıkmaları yasaklananlar hariç olmak üzere bu Kanunun 22 nci maddesi uyarınca pasaportları iptal edilenler ile haklarında pasaport verilmemesine yönelik idari işlem tesis edilmiş olanlardan,
REKLAMbaşvurmaları hâlinde İçişleri Bakanlığınca pasaport verilir.”
Ek 7. maddenin A, B ve C bentlerinde sayılan şartlar çerçevesinde pasaportları iptal edilen kişilere pasaport düzenlenmesi AYM’nin iptal kararı öncesi bazı şartlara bağlanmışken, iptal kararı sonrası bu koşullar ortadan kaldırılmıştır. Esasen AYM, kanun koyucuya yeni bir hüküm tesis edebilmesi için uzun bir süre tanımış, fakat siyasi irade bu fırsatı değerlendirmemiş veya ihmalkâr davranmıştır. İptal kararı sonrası ortaya çıkan yeni hüküm dilbilgisi kuralları açısından sorunlu gözükmektedir. Yürürlükteki kanun hükmünün anlamlı hale gelebilmesi için kanun maddesinde yer alan “olanlardan” ifadelerinin “olanların” şekliyle anlaşılması gerekecektir. Yürürlükteki mevcut hükme göre, mahkeme kararı haricinde Ek 7. maddede öngörülen kişilere İdare tarafından başkaca bir pasaport yasağı konulamayacaktır. Bağlayıcı bentte öngörülen cezai takibat halleri de iptal edilmiş olduğundan, aksi yönde Mahkeme kararı bulunmadıkça, kişinin hakkında yürütülen bir ceza soruşturması ya da kovuşturmasının varlığı pasaport tahdidine neden olmayacak, bu kişiler de pasaport alabilecektir.
Son olarak, Anayasa Mahkemesi 24/06/2021 tarihinde, E.2018/81, K.2021/45 sayılı kararıyla yine bir ihraç KHK’sı olan 686 sayılı KHK’nın kabul edilmesine dair 6/2/2018 tarih ve 7086 sayılı Kanun’un pasaport iptallerine ilişkin olan “…ve ilgili pasaport birimlerince pasaportları…” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olduğuna karar vererek, Mahkeme kararı bulunmaksızın KHK hükümleri uyarınca doğrudan İdare eliyle gerçekleştirilen pasaport iptaline izin veren yasal düzenlemeyi iptal etmiştir. Karar 26/1/2022 tarihli Resmî Gazete’de yayınlanmış olup, bu tarihten dokuz ay sonra yürürlüğe girmesi kararlaştırılmıştır.
Her ne kadar bu iptal kararı yalnızca bir KHK hükmüne dair ise de, diğer KHK’lar ile doğrudan ihraç edilenler hakkındaki pasaport iptali hükümleri için de emsaldir. Bu kararın yaklaşık üç ay kadar sonra yürürlüğe girmesi sonrasında KHK ile ihraç müessesesine ek bir yaptırım olan pasaport iptali sonucunun hukuki temeli kalmayacaktır. Ancak, henüz bu süre dolmadığından Hükümetin oluşan boşluğu yeniden kısıtlayıcı mahiyette doldurması mümkündür. Böyle bir durumda, İktidarın Pasaport Kanunu’nun ek 7. maddesinde değişikliğe gitmesi beklenebilir.
Sonuç olarak, yurt dışına çıkma yasağına dair Mahkeme kararı olmaksızın pasaport iptali hükümleri halihazırda yürürlükten kaldırılmıştır. Böylece, KHK ile doğrudan ya da buna bağlı idari kararla ihraç edilenler veya yurt dışında yaşayan ve Pasaport Kanunu’nun 22. maddesi uyarınca pasaportu iptal edilenler, haklarında yurt dışına çıkışı yasaklayan bir Mahkeme kararı bulunmadığı takdirde, pasaport talep etme hakkına kavuşmuşlardır.
REKLAMSon bir husus olarak, İçişleri Bakanlığı talimatlarında rastlanan, arama-yakalama kararına konu kişilere pasaport verilmeyeceği yönündeki hükümlerin hukuka aykırı olduğunu belirtmek gerekir. Pasaport Kanunu’nun 25. maddesinin 5. fıkrasına dayandığı ifade edilen, yurt dışında pasaport düzenlenmesi taleplerinin reddine dayanak olan bu uygulama kanuna aykırıdır. Yakalama kararı, yurt dışına çıkış yasağı anlamına gelmemektedir.
Yurt dışına çıkış yasağı yetkili mahkeme tarafından Ceza Muhakemesi Kanunu (CMK) m. 109’da öngörülen adli kontrol hükümleri kapsamında açıkça verilmelidir. Zira, CMK m. 196 (6), “Yurt dışında bulunan sanığın, belirlenen duruşma tarihinde hazır bulunmasının zorluğu halinde, bu tarihten önce duruşma açılarak veya istinabe suretiyle sorgusu yapılabilir” hükmünü amirdir. Yargı mercilerince verilen arama-yakalama kararları, yurt dışı çıkış yasağı anlamına gelmemektedir; dolayısıyla, buna istinaden pasaport düzenlemesi/yenilenmesi talebinin reddedilmesinin hukuki dayanağı yoktur.